近日，我国出口企业在应对国外知识产权摩擦，可谓捷报频传。我国地板行业在应对美国337调查案时胜诉，中国首次打破世界上最难突破的贸易壁垒（《遭美“337”调查 中国首次打破贸易壁垒 ，五千地板企业入美不用付专利费》7月6日法制网 ）；浙江通领科技集团在专利侵权诉讼中战胜美国电器业巨头莱伏顿公司，虽然光诉讼费就花费了200多万美元，但意义重大（《中国企业赢了美国官司》，6月21日《人民日报》）。我国与发达国家，在对外贸易中的知识产权摩擦，形式严峻，尤其与美国，随时都可能诉诸WTO，例如最近美国正在就盗版问题准备将我国诉诸WTO，由知识产权摩擦引发的贸易战争随时可能一触即发。知识产权摩擦，已经关乎企业的生存和国家的经济安全。
一、摩擦趋势：由浅表向纵深发展
中外知识产权摩擦的实质是国外通过利用知识产权优势，对我国企业设置知识产权壁垒，从而占领中外市场。具体来讲，知识产权摩擦，就是国外发达国家，依托自身知识产权优势和先进技术水平，利用知识产权制度和相关国家政策，在保护知识产权的“正当”名义下，限制我国企业在国内外市场竞争的不正当措施和策略，以此达到维护其知识产权优势和市场优势。
中外知识产权摩擦，具有以下特性：从发展趋势来讲，由以美国为首的一国到美、日、欧、韩等多个发达国家，由劳动密集型产品到高技术性产品，知识产权摩擦将成为我国经贸摩擦的主要形式，由我国“摩擦”他国向他国“摩擦”我国转变；具有涉法性，与知识产权法密切相关，在国际法承认的范畴内以保护知识产权的合理理由进行；具有无形性、时间性与地域性，这是由知识产权本身的特点决定的；与各国经济发展和国际贸易发展密切相关；从企业之间的知识产权纠纷向知识产权制度层面发展；摩擦主体由企业向企业和政府发展；从企业策略向国家战略发展。
二、摩擦形式：由“我”摩擦向摩擦“我”转变
我国与国外的知识产权摩擦，最早开始于1989年中美第一次知识产权谈判， 接着在1991年、1994年、1996年、2004年进行过5次较大规模的知识产权问题谈判，其中三次都到了引发贸易战的“悬崖边”；自2005年开始，美国又把目光从我国知识产权“立法不完善”转向“执法不严”、“工作不透明”等，并且一再威胁我国将以处理知识产权案件“不透明”想WTO争端解决机构起诉；近期，美国正在筹备就盗版问题准备将我国诉诸WTO，根据美国掌握的“证据”，仅在著作权盗版方面，中国每年就给美国带来约25～38亿美元的损失，同时美国对中国知识产权的审查范围，首次由中央政府扩大到了地方政府。
最近两年，欧盟和日本附和美国的立场和做法，频频对我国知识产权发起“攻势”，例如欧盟也一再要求我国加强知识产权保护，履行“入世”关于知识产权方面的协议；2004年，欧委会通过对在中国的欧盟企业的调研，认为70%的欧盟企业都认为中国的知识产权实施不力，并向我国商务部递交了《知识产权问题建议书》，这些建议包括提出对侵犯知识产权降低调查门槛、增大处罚力度等。欧盟还将我国列为应加强知识产权保护的国家名单。日本也一再要求启动与我国加强知识产权保护的谈判，并在不同场合要求中国加强知识产权保护执法力度，在磋商建立中—日自由贸易区的谈判时，日方认为中国缺乏有效的知识产权保护是主要障碍，把知识产权问题与其他问题捆绑和挂钩，漫天要价。
如果说前些年我国面临的知识产权摩擦，是国外发达国家认为我国的知识产权法律法规不能有效的保护国外的知识产权，出口企业侵权严重，是“我”摩擦的话，那么当前发达国家利用自身知识产权优势，从制度设计到企业策略，政府和企业齐上阵，实施不正当竞争，主动出击，转变为摩擦“我”，打压我国企业。
国外主动摩擦“我”的表现为：
第一，发达国家主导多边体制下的知识产权规则制定。基于共同的利益考虑，发达国家在知识产权保护上互相策动，利用WTO、WIPO等多边场合，将符合其利益的立场体现在一些国际规则中。如《与贸易有关的知识产权协议》、《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《商标注册条约》、《商标国际注册马德里协定》、《集成电路知识产权条约》、《世界版权公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、《国际植物新品种保护公约》等，基本上体现了发达国家的利益需求，发展中国国家成了牺牲品。
第二，发达国家制定国内法，制定不合理的知识产权保护制度，并且在实践中滥用。以美国为例，美国在宪法第一条第八款、专利法、商标法、版权法、贸易法、反不正当竞争法、乌拉圭回合协议和海关条例中，都写有许多知识产权保护内容，特别是美国每年都发表所谓的“知识产权报告”，竞争对手一旦受到追究，会很快进入司法调查程序，而且救济措施广泛、惩罚极为严历。如337条款的“普遍禁止口令”，会对被告所在国的所有同类商家产品，即使没有列入被告的商家产品，也一律禁止进口。美国贸易代表在连续几年的特别301条款报告中，还将中国列为301条款重点监督对象，如果中国未全面履行《中美知识产权协议》，将实施贸易制裁。而在专门针对知识产权的美国337条款调查实践中，许多方面也存在歧视进口产品的情形，突出表现在:第一，普遍排除令的适用条件过低，行政法官及国际贸易委员会在适用时存在随意性，不合理地损害了不被列为被告的国外出口商的利益；第二，一些337调查不指名被调查企业，仅指名被调查产品的原产国，在事实上剥夺了涉案企业应诉机会，不合理地损害了涉案外国企业的利益。当前，中国已成美国337调查最大受害国。据中国商业联合会的统计数字，从1986年12月，美国发起第一起对中国企业的337调查，至2004年共发起39起调查，占美国1986年以后337调查总数的13%，涉案产品涉及的行业比较集中，其中，涉及电子工业的案件16起，约占调查案件总数的41%；涉及化学工业的案件10起，约占26%；涉及轻工业的案件7起，约占18%；涉及机械工业的案件3起，约占8%；涉及汽车工业的案件2起，约占5%；涉及皮革工业的案件1起，约占3%。其中涉及专利侵权的案件共有33起，约占总数的85%。2005年发生了近10起337调查，2006年上半年分别对我国出口便携式蓄电池、墨盒、打火机、L型赖氨酸饲料添加剂、首饰盒等进行337调查。
以日本为例，日本从2002年以来，围绕知识产权推出了一系列重大举措，如发表了《知识产权战略大纲》，提出了“知识产权立国”的国家战略；国会通过了《知识产权基本法》，将知识产权纳入国家立法。以2003年7月1日开始实施的保护国内农业的日本《种苗法》修正案为例，就强化了对本国优良品种的保护，并加大了对侵权的打击力度，在实施时还存在滥用的行为，如2003年12月4日，日本海关对从中国进口的蔺草制品以侵犯其知识产权为由，在没有对事实进行调查取证的情况下，超出了被诉侵权的榻榻米席范围对提花席、双首席等产品都进行全部产品检查，给我国出口企业造成了大量不必要的损失。
以欧盟为例，欧盟通过制定大量的以高端技术的知识产权为核心的技术标准，设置贸易壁垒。这些标准结合起来，覆盖面广，涉及产品多，规定复杂，针对性强，执行中往往还具有很大的灵活性。如2002年5月，欧洲标准化委员会公布的防止儿童开启的打火机EN:13869号标准(简称CR标准)，规定所有价格低于2欧元的一次打火机应该加装防止儿童开启的安全装置，就是有针对性的对我国出口产品设置的贸易障碍，使我国数百家出口打火机企业面临灾难性打击。
第三，知识产权权利滥用。权利滥用的主要表现形式为：擅自延长保护期限的行为。排斥平行进口行为。没有正当理由的拒绝许可行为。附限制竞争条款的知识产权许可合同行为，主要表现为，技术贸易合同中的不公平条款，如区域限制或分配；使用范围或客户限制；独占性交易；许可合同中禁止被许可方许可、销售、扩散或使用竞争技术；交叉许可或联营协议；回授，许可合同要求被许可方对许可技术的改良可给许可方或第三人；横向合并取得知识产权；实施无效知识产权；搭售；歧视性价格等。
第四，跨国公司以打压竞争对手为目的，恶意申请跨国专利，设置专利陷阱。跨国公司通过布置全球专利地图的方式，设下专利网，坐收渔利。目前，大多数跨国公司已经完成全球专利战略，我国作为发展中国家，技术研发落后，而且起步晚，即使发明了先进技术，也是落在跨国公司的后面，很难申请先进和核心技术专利。在进入国内外市场时，要么向跨国公司交纳大量的技术转让使用费，要么被迫退出市场。长期以来，发达国家及其跨国公司长期垄断和控制着世界先进技术及技术的发展方向，因而是世界主要的技术发源地。发达国家基础研究总体水平高，从而确立了技术方面的领先地位，目前它们掌握着全世界86%的研发投入、90%以上的发明专利。跨国公司作为发达国家参与国际竞争的主体代表更是掌握了世界80%以上的新技术和新工艺的专利权，控制着80%左右的尖端技术开发和30%的国际技术转移，垄断着国际技术贸易。
在我国，从20世纪90年代开始，跨国公司就己经开始有计划、有规模地申请专利，在华专利申请量以平均每年30%的速度高速增长。到2003年底，国外在中国发明专利申请量累积己达280万件，其中日本企业专利申请量最多，其次是美国、韩国。这些专利申请多是高水平的，尤其是在电子信息、生物医药、新材料等高科技领域，其核心技术都掌握在少数跨国公司手里，如诺基亚、西门子等少数几家跨国公司就掌握了80%以上的通信专利技术。与国外的申请的专利构成相比，国内的发明申请累积只有26万件，外观设计、实用新型和商标等占了专利申请的大部分。尽管我国目前己经进入知识产权大国行列，但显而易见，绝非知识产权强国。
由于我国在专利方面处于的被动地位，造成的不利后果正在显现，从支付给国外的专利费来看，在持续走高，如根据国家外汇管理局的统计，2000～2002年，我国对外支付的专利权使用费持续走高，远远高于外方支付给我国的费用。
第五，恶意在中国出口潜在市场目标国，在先抢注我国出口企业商标。抢注商标，有两种情况，一种是同类竞争企业，为了阻止我国企业进入该国市场而抢注，如西门子（含博世－西门子及西门子所属公司）恶意抢注海信、东林等7家中国企业商标就是典型的案例；另一种是专业公司专门靠此讹诈我国出口企业，而且抢注成产业化趋势，专业化运作，如最近发生的深圳市博朗文公司在香港抢注我国松本电工、美思内衣、乐百氏饮料、丽珠医药、罗西尼钟表、黑妹牙膏等180多个知名品牌就是一例，专业国际炒家更是如雨后春笋般出现，一般情况下，这些公司首先对中国惯用商标进行市场进入的可能性预测，并蓄意抢先注册，而后则进行商标倒卖或者以“侵权”之名起诉以骗取赔偿。
我国每年有上百个商标被国外抢注，例如2002年公布的100多个中国名牌产品的商标有近50%没有在美国，加拿大注册，近80%没有在澳大利亚注册。目前中国内地企业在境外申请注册时发现有15%的商标已经遭到他人抢注。比如，近年在日本、美国、韩国、菲律宾、泰国、荷兰、挪威、瑞典等国被抢注的有“同仁堂”，、“青岛啤酒”、“竹叶青”、“杜康”、“阿诗玛”、“云烟”、“红梅”、“牡丹”等中国知名商标。据不完全统计，我国知名商标被海外抢注的达200多起。
第六，专利恶意诉讼。跨国公司利用自己的知识产权优势，选择在国际市场上与自己具有竞争优势的我国企业为目标，“无中生有”，恶意起诉。由于知识产权诉讼时间长，两三年不结案是很正常的事情，在这期间，跨国公司往往还利用媒体的力量，制造舆论，错误引导消费者，使被诉公司往往背着侵权的名声，市场当然大受影响，虽然，最后跨国公司会败诉，但其目的已经达到。
跨国公司在进行恶意诉讼时，往往选择如下手段：
“打包诉讼”。跨国公司在诉我国企业时，往往采取摸棱两可的办法，即“莫须有”，可能侵害专利权、可能侵害实用新型、可能侵害商标权和可能侵害商业秘密等诉因同时诉诸法院，美国等国家的法院在审理知识产权案件时，往往先受理，其后是漫长的调查取证和审理阶段，把我国企业拖入诉讼的“泥潭”。
各个击破。跨国公司在选择诉讼目标时，往往先选择一家或少数家企业起诉，这是为什么？是因为我国政府和中介机构发挥的作用不够，企业势单力薄，企业本身擅长单兵作战，加上我国自古“和为贵”思想，认为打官司是丢人的事情，还有就是这种官司在国外会花去大量金钱和时间，单个企业是难以承受的。
“放水养渔”法。跨国公司在我国出口企业进入该国开拓市场时，并不声明专利被侵权，而是等到我国公司在市场上进行大量投入后，占居相当的市场份额，在选择诉讼，我国出口企业面临的也同样是两条路，退出或缴纳巨额专利许可使用费。
恶意专利诉讼还有如下特点，企业打头，政府背后撑腰，趋于集团化和官民一体化，成为政府和企业实施贸易保护主义的一种有效工具，我国遭受国外恶意专利诉讼，呈现出有组织、扩大化的趋势。最典型的要数众多的DVD生产厂家，先后被6C、3C等跨国公司联盟指控侵犯其核心专利。华为公司遭思科公司起诉，一旦败诉，将面临严重损害赔偿和法院的禁令，华为对美国的出口将被全面封杀，虽然最后华为取得胜利，但付出极大代价。此外，近年还有日本企业诉我国摩托车侵犯专利案、美国诉讼电池侵犯其知识产权案、丰田公司发难吉利轿车侵权案，日产诉长城汽车“赛影”SUV抄袭日产帕拉丁、美国通用诉奇瑞QQ侵权案，美国ETS(教育考试服务中心)诉新东方侵权，要求赔偿1000万元人民币以及日本欲收取我国数码相机专利费等一系列重大涉外知识产权案件，我国企业因知识产权纠纷引发的诉案请求赔偿额已达10多亿美元。
三、应对摩擦之道：政府和企业共同的责任
对于知识产权摩擦，我国在无论在战略和具体策略上，和自身实力上都处于守势，用“应对”之词，毫不为过，但从一个长远的眼光看，我国应当变被动为主动，寻求应对之道。
政府应对知识产权摩擦的策略
建立和实施国家知识产权战略。我国应当尽快制定符合国际规则，与我国政治、经济和文化相适应的国家知识产权战略。该战略一般包括四个方面的内容：大力推进和鼓励知识产权的获得；加强知识产权保护；加快知识产权转化进程；建立和健全知识产权制度。具体来讲，应当从理论研究、法律制度、司法实践、管理机构、政策协调、媒体宣传等方面入手，并将知识产权战略与产业政策、科技策略、可持续发展、国际竞争和人才战略等紧密结合和配套实施。
建立知识产权壁垒预警与应急机制。建立有关国家和地区知识产权壁垒的法律法规及技术标准的动态数据库，建立相应的信息咨询服务网络，如知识产权壁垒信息发布机制及产品出口知识产权壁垒预警机制，为产品出口企业提供可靠的经营决策信息来源。组建本行业或本专业的专利网，使企业能够及时了解本行业或本专业的专利研发情况，从编制的专利网中寻求突破口，通过对专利网的分析，有关部门能够及时发出专利预警，如出口预警和研发预警等。同时，政府应积极主动地收集和掌握国外对华贸易政策的发展趋势、正在实施或拟定中的与贸易相关的知识产权壁垒措施，建立和完善知识产权壁垒通报和快速反应机制，使我们在获知贸易伙伴的贸易政策和措施的变化后，能迅速有效评估该变化对我有关产业和对外贸易产生的影响，并分析其是否符合多边贸易规则，同时通知国内产业，适时采取调整和适应措施。建立知识产权壁垒预警系统的方案:确定重点行业或产品、重点出口国家；作为系统工程，建立专门的机制和数据库；充分利用现有资源，建立与相关机构的联络；吸取其他机构的经验教训；充分利用企业的资源，形成政府和企业之间的互动。
构建知识产权壁垒的管理体系。在突破知识产权壁垒过程中,政府的管理职能主要体现在两个方面：应对来自别国的知识产权壁垒和设置我国自己知识产权壁垒。因此我国政府要构建一个知识产权壁垒的管理体系，扮演企业的服务者和市场监督者、协调者的角色。首先应建立专门的克服知识产权壁垒的咨询和信息服务机构。该机构负责收集、研究主要贸易国家可能采取的技术性贸易壁垒措施，特别是那些正在进行"暗箱"操作的，要立即采取应对措施，并建立严格、规范的合格评定程序和用于处理有关技术性贸易争端的信息传递机制。早预警，早准备，定期收集、整理、发布国外知识产权壁垒的最新动态，接受国内企业的咨询，改变目前信息资源匮乏的局面。其次，要加快国内技术标准体系建设并积极参与国际标准化活动。我国在采用国际标准的同时，应当组织更多标准化专家参与到国际标准的制定当中，打破发达国家对国际标准制定的垄断。更多制定我国自己的标准，在制定这些标准时，应当以我国的核心技术为中心。再次，我国应当成立专门的专利许可委员会，对于国外的专利在我国的专利许可收费，实行总量控制，如DVD产品，国外“3C”企业联盟对我国DVD生产企业的许可收费达到了销售价格的50%,远远超过了国际惯例的5～8%，对于国外这种知识产权权利滥用，国家应当进行管制。
加快制定我国的反垄断法，对于外国企业滥用知识产权的行为，应当加以规制，美国等的反垄断法甚至把法律效率延伸到了国外，我国的反垄断法对此也应当采取对等措施。同时应当建立专门的限制知识产权滥用的执法审查机构，增加法律的确定性和可操作性。
合理运用法律手段。从法律运用的角度看,我国应建立一种机制或渠道，使我们的企业能及时向政府反映它们在出口前线所受到的各种不公，使我们的政府能及时得到这种呼声，并能在必要时尽快启用WTO争议解决程序；对国外的知识产权壁垒，应学会运用作为WTO成员的权利，联合相关利益方，以谈判与磋商的方式降低知识产权壁垒的影响，合理利用法律设置自身的保护条件。
加强与国际组织的沟通和联系，为产品出口的市场准入创造条件，如签订多边及双边消除知识产权壁垒的协定。加强与知识产权强国的沟通与协调，我国与美国、欧盟和日本等应当主动沟通、交流和磋商，减少争端，促进合作。加强与发达国家在工业标准制和法规制定领域的合作，就标准制定和合格评定程序及政策进行合作；建立关系，促进双方在标准、技术法规和合格评定程序方面的技术合作；确保相互了解双方的标准和法规制定方面的最新信息。
积极推动建立和完善产品出口的商会、行业协会等专业合作组织和中介组织，发挥其调研、协调、协商、服务等作用。
与其他发展中国家一起，争取在参与WTO相关的知识产权协定的制定和修改的主动权。例如，对于TRIPs，虽然对“最不发达国家”承认可以采用不同于发达国家的知识产权制度，但对于广大发展中国家却没有任何区别，这本身就是违背WTO的原则的，TRIPs是“撤掉发展中国家向上攀登的梯子”完全保护的是发达国家的利益，应当倡导TRIPs的根本性改革，如允许发展中国家对知识产权实行较弱的保护；对特许权支付较低的费用；通过设立专利权的国际税收，用来提高发展中国家的科技能力等。
加快对专门人才的培养。加快对专门人才的培养政府部门可以采取多种形式，培养一批熟悉世贸组织规则、精通外语、熟悉知识产权贸易壁垒的专门人才。这些专门人才可以成为技术性贸易壁垒预警系统的必要人力资源。
四、企业应对知识产权摩擦的策略
针对产品出口的知识产权壁垒，出口企业应把握国际市场消费需求变化趋势，掌握国外政策最新动态和有关信息；改变原来主要通过增加产品出口数量来发展出口贸易的模式，确立依靠科技进步、提高科技含量、降低产品生产成本、提升产品品质、扩展产品功能的发展思路。
制定国际化经营策略和市场多元化战略。在跨越知识产权壁垒的过程中，出口企业应制定国际化经营策略，适时调整产品的出口经营策略是一种有效的办法。区域化集团贸易已经成为当今世界经济贸易发展的一大趋势，在这种模式下包括技术性贸易壁垒在内的各种贸易壁垒相对要少得多，因此，我国的企业应该转变经营思路和营销策略，像其他发达国家那样从“贸易立国”向“海外立国”发展，在国外建立分支机构，把投资放在产品的主要市场和经济一体化区域内，这样会在很大程度上绕过知识产权壁垒的限制。出口企业应走市场多元化道路，通过建立国际经销商网络、密切与外国驻华机构的联系、组织参与国内外大型展销活动、建立信息中心等措施加大国际市场营销与开发力度；避免由于一国市场关闭而导致企业陷入困境的情况；重视了解各国在产品进口贸易中的各种法规，注意避免在同一时期将一种产品向一个国家或同一个市场大幅度增加出口。
针对知识产权壁垒，出口企业应强化知识产权意识，了解出口国相关知识产权的法律法规，搜集相关信息，建立知识产权预警机制，避免因知识产权壁垒造成的损失。应正视发达国家在经济、科技和知识产权方面拥有的优势以及对我们形成的巨大压力，尽快发展具有自主知识产权的主导产业、技术和产品，改变专利工作的被动局面，才能突破国外知识产权壁垒。
加强对以知识产权为主的国际标准和质量认证体系的学习和借鉴，逐步确立本土的技术标准和质量认证体系。我国企业要加强对国际标准和质量认证体系的学习和借鉴，结合自身特点和市场发展的状况，选取适当的可行的技术标准，为我所用。我国企业应当掌握本行业的标准前沿，加强与国内外企业的合作，必要时建立标准战略联盟。
对于国外企业滥用诉权和知识产权等时，应当敢于大胆起诉或应诉。当发生知识产权壁垒时，应积极主动的利用世贸组织的争端机制进行抗辩。
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